2019年4月13日，由上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办的2019年第一期建设工程律师实务培训班在华东政法大学交谊楼报告厅举行。培训班为期一天。上午，原最高法法官、《建设工程施工合同司法解释二》（以下简称“《司法解释二》”）的起草人之一李琪主讲“建设工程施工合同纠纷疑难问题研究”，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会主任、上海建领城达律师事务所主任周吉高律师主持。
一、起草背景
（一）背景一：案件数量与标的额呈逐年快速上升趋势；建筑业健康发展司法保障任重道远
2017年国内生产总值82万亿，2018年突破90万亿。而建筑业的2017年总产值为21万亿，2018年为23.5万亿，所以建筑业是国民经济支柱产业。经统计，2017年建设工程施工合同纠纷一审案件的总标的额为3500亿元。
另外，案件数量是经济社会发展的晴雨表，建工案件的发展可以通过以下数据进行对比一下：2012年不到5万件，2016年上升到9.7万件，2017年已经突破了10万件。2017年全国法院审结的案件数量为2000万，其中建筑施工合同纠纷一审的案件数量为11万；全国两百多家仲裁机构所办的案件数量为23.9万，其中有很大一部分也是建设工程的施工合同纠纷。所以，建筑业司法解释的制定、建工案件的审理、保障建筑业健康发展的使命和任务，都是任重道远。
最后一组数据是2018年的建筑业情况，包括具备资质等级的总承包及专业承包企业，建筑业企业整体利润8104亿，比上年增长8.2%，其中国有控股企业2470亿，增长了8.5%。
以上这些数据，体现了建筑业的特点和健康状况，也是《司法解释二》制定的重要背景。
（二）背景二：涉及法律、技术专业性强；工程建设组织模式、管理模式发展变化是司法面临新问题
一个建工案件的审理，往往要借助司法鉴定，而现在鉴定的范围越来越广：造价鉴定、工期鉴定、质量鉴定、修复费用鉴定……许多专业问题的认定往往都得借助鉴定进行。由此导致了实践中经常为人诟病“以鉴代审”等现象。基于此，在《司法解释二》中用了几个新条文规范鉴定问题。
（三）背景三：关联案件不断增多，法律关系日趋复杂化；案件裁判不统一的问题日益突出
建工案件中，法律关系日趋复杂化的现象越来越突出，最典型有四大类：
第一类是施工合同纠纷和劳动争议的交织。
第二类、第三类案件是施工合同纠纷和民间借贷、买卖合同纠纷的交织。实践中最典型的问题就是项目经理或者项目部对外从事的行为，如借款或采购材料等。无论是否使用在项目上，最终原告大都要求施工企业承担责任。
第四类是施工合同纠纷和执行异议之诉的交织，比如建工案件和以物抵债协议的交织。
（四）背景四：涉及相关行政管理日趋规范；行政和司法标准的衔接仍待加强
二、起草解释二所坚持的三大原则
原则一：坚持立足解释论而非立法轮；原则二：注重行政权和司法权边界的把握与目的统一，重视行政管理的发展与职能发挥；原则三：坚持问题导向，注重能够解决实际问题。
三、《司法解释二》的主要内容及争议问题
主要包括五个部分：
（一）合同效力及相关问题
导致施工合同无效的因素，主要包括四大类：第一类是资质的问题，而资质又包括三种情形：没有资质、超越资质和借用资质。第二类是招投标问题，包括两种情形：应当经过招标而未招标和中标无效。第三类是转包、违法分包。第四类是“四证”的问题。
建设工程施工合同纠纷中，目前依然存在大量无效合同。根据江苏法院统计，2012到2017年间江苏高院办理了700余件一审的建工施工合同纠纷，其中有217件是被认定无效的。
1、资质问题
现在逐渐淡化资质对合同效力的影响，特别是关于超越资质的情形。但是基于目前有关资质的改革正在推进过程中，所以《司法解释二》没有废除《司法解释一》第一条所规定的因资质问题导致的合同无效情形。但是，司法实践把握的态度是淡化资质对合同效力的影响。
例如江苏法院规定建设工程竣工验收合格，一方当事人仅以不具备相应资质为由主张合同无效的，不予支持。另外在最高法院目前有关施工合同纠纷案件的审理中，基本上特别是对于超越资质这种情形，也很少以此为由认定合同无效。
2、招标问题
招标问题目前需要把握的是关注行政法规对于强制招标范围的转变。比如2018年6月1日实施《必须招标的工程项目规定》和2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，尤其是将民间资本投资的商品房不再纳入强制招标范围，这是一个很大的突破。
针对这个问题，可以概括为：第一，在这两个规定中大幅度地限缩了强制招标的范围；第二，对于在这两个规定出台之前的工程项目，按照当时的规定属于强制招标的范围，但是根据现在不属于强制招标的范围，如何认定其效力。对此，从鼓励交易、促使合同有效的原则出发，并结合《合同法》及其《司法解释一》的精神，这种情况下应当认为合同有效。
《司法解释二》第一条将建设工程施工合同中的实质性内容明确为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个方面，这实际上是对《司法解释一》第二十一条有关黑白合同结算原则的一个深化。此外，《司法解释二》进一步明确，如果非中标合同和中标合同不一致，按照中标合同确定权利义务作为结算依据。
关于《司法解释二》第一条第二款，采取列举的方式，把实践中经常出现变相变更合同价款的情形，也予以否定性评价。
关于《司法解释二》第一条的完整理解，还有以下几个方面：
第一，明确建设工程施工合同的实质性内容就限定在这四方面；
第二，在《司法解释二》中，没有采取《司法解释一》第二十一条的表述，即以备案的中标合同作为结算依据，将“备案”二字全部删掉，因为2018年已废除了施工合同签订后七天进行备案的相关规定。
第三，《司法解释二》第一条并不区分强制招标和自主招标。因为出于保护招投标公开、公平、公正、诚信秩序的目的。即使是非强制招标的项目，如果选择了招标程序，也不得就实质性内容作出实质性背离。
第四，施工范围、工期质量价款是否一点都不能变动？否则就涉及“黑白合同”？可以从两个角度看，第一个角度是允许在一定程度的变，但不能有实质性的背离。第二个角度是《司法解释二》征求意见稿中关于这个问题，用的表述是在建设工程开工之后，因为设计变更、建设工程规划指标调整、主材价格异常变动的客观原因，双方就这四个方面予以变更，不违反招投标法第四十六条的规定，可以按照补充协议进行结算。另外，关于这一条在定稿中删掉了，现在怎么适用？其实可以结合《司法解释二》第九条，规定了自主招标情形下，也有黑白合同的问题，第九条还有一个但书“但是因客观情况发生了招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。
3、“四证”的问题
关于《司法解释二》第二条，征求意见稿写了两个证，建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，为什么定稿中只保留了一证？因为从建工相应证照办理流程来讲，一般先是办理建设用地规划许可证，再办理国有土地使用权证，然后才是建设工程规划许可证。若未办理建设用地规划许可证，则没有建设工程规划许可证，所以只保留一证就足够了。
另外，关于该证的补证时间，征求意见稿把时间限定在一审法庭辩论终结前，但定稿确定在起诉前，对于当事人尤其是承包方而言，在起诉时就能预判合同的效力。
关于第二条第二款，在起草制定过程中结合了《合同法》第四十五条的规定，类似于当事人约定了条件，一方不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，这是法理基础。另外，当时起草过程中，陕西西安有个案子备受关注，即开发商房屋早已经建好，卖给了小业主一两年了，开发商后来发现房价上涨，就起诉小业主，自认没有取得预售许可证，主张合同无效，应当各自返还。所以，为了在施工合同中避免出现类似问题而加了这一条。
4、合同无效后的处理
《司法解释二》第三条，对无效合同的损害赔偿问题会起到一定作用。一方面，建设工程案件有大量无效合同，另一方面，对如何处理无效合同的赔偿问题给出法律依据。
关于第三条，需要说明几点：首先，无效合同的损害赔偿责任的法理基础是缔约过失责任。其次，一方要求赔偿损失的，应当就对方过错、损失、过错和损失之间的因果关系承担举证责任。第二款中，损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。
5、挂靠法律关系的重新定位
在征求意见稿的时候，有关实际施工人问题列了两条：第一条是在转包、违法分包情形之下，不允许实际施工人直接告发包人，只能告上一手，但只有在上一手转包人、违法分包人下落不明的情形下，才能起诉发包人，而且仅是劳务分包的工程款。如果转包人、违法分包人怠于向发包人主张，实际施工人是可以以自己的名义起诉的。因为考虑到司法审判中，《司法解释一》第二十六条第二款带来的问题颇多，比如对于法官而言，原本只要审一个小合同，即实际施工人和上一手之间的合同，但根据第二十六条，就不仅要审小合同，还要审大合同；对发包人而言，动辄就有人自称是实际施工人，起诉转包人或者违法分包人，或者一并起诉，或者单独起诉发包人。另外，从法理上讲也是存在问题的：比如合法的发包和分包，劳务分包人不能突破合同相对性直接告发包人，但在转包、违法分包的情形下，实际施工人反倒可以获得比合法行为更高的程序保障和权利保障，这不符合法律逻辑。从政策层面，当时规定这一条的本意是保护农民工，但是实践中可能并不能达到该目的。
关于“实际施工人”，实际施工人需符合三个条件：第一，实际施工人只存在三种情形之下——转包、违法分包、出借资质；第二，实际施工人应当是跟上一手具有合同关系，不允许包工头以下任何一个班组或农民工自称实际施工人；第三，实际施工人必须实际投入人力物力。所以，政策层面也难以达到保护农民工的直接目的，顶多保护了包工头的利益。
需要特别注意的是：《司法解释一》第二十六条、《司法解释二》第二十四、二十五条，只提到转包和违法分包，并没有提挂靠，这不是遗漏而是有意为之，切忌“一锅烩”。
转包和违法分包情况下，实际施工人可以采取四种更加周全的方式。方式一：根据《司法解释一》第二十六条的规定，告转包人、违法分包人；方式二：告转包人、违法分包人，同时也告发包人，而发包人在欠付的范围内承担责任；方式三：只告发包人，而法院根据《司法解释二》第二十四条，还应当追加转包人和违法分包人为第三人，把《司法解释一》中的“可以”改成了“应当”，把“当事人”改成了“第三人”。法院在查明之后，发包人在欠付的范围内承担责任。方式四:即《司法解释二》第二十五条代位权的问题。
关于挂靠，有以下几点需要注意：第一，建设工程质量不合格，发包人可以要求挂靠双方承担连带赔偿责任。有观点认为《司法解释二》第四条有歧义，从文意上理解，如果发包人主张资质出借方与借用方对质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，举证责任是两个：第一是损失，即质量不合格；第二是质量不合格与出借资质有因果关系。但是，基于《建筑法》第六十六条有明确规定，只要发包人能够证明挂靠关系的存在，那么就可以要求双方承担质量不合格的连带赔偿责任。至于其他损失，因为没有法律的明确规定，发包人才需要证明损失和出借资质之间的因果关系。
第二，征求意见稿中还列有有关挂靠的条款，用以区分情形。比如，发包人明知挂靠的，则发包人与实际施工人建立了事实上的施工合同关系，那么实际施工人可直接跟发包人主张工程款。若发包人不明知的，则应当是承包人向发包人主张工程款。
第三，关于建设工程施工合同和买卖合同及借款合同的交织，其实质就是有关表见代理的问题。但是实践中，认定表见代理一般只重视代理权的外观表象，而容易忽略了相对人的善意无过失。
（二）工程价款结算相关问题
关于工程价款结算，有以下几个问题：
第一，《司法解释二》第六条规定了有关工期顺延的问题。第一款，是指如果有证据表明承包人在合同约定期限内，提出了工期顺延请求，尽管没有得到签证确认，但有证据表明属于工期应当顺延情形的，法院也支持。第二款，通俗来讲就是真正的“有权不用，过期作废”。比如2013年、2017的施工合同示范文本中，通用条款的19.1，也有类似的约定。
第二，《司法解释二》第八条规定了质保金返还期限。一般而言，质保金返还期（缺陷责任期）不超过两年，当然也可以约定三年；当约定的缺陷责任期届满，就应当返还质保金，但不影响保修期内的保修责任。与此相对应的是保修期，五年或者两年，都不能低于法定质保期限。
第三，关于合作开发问题。关于合作开发一方当事人跟承包人签订了建设工程施工合同，承包人能否主张合作各方承担工程价款连带清偿责任？目前倾向性的意见是以不承担连带责任为原则。
第四，《司法解释二》第十一条多份无效合同结算的问题，《司法解释一》第二十一条解决的是黑白合同的结算问题，而《司法解释二》第十一条解决的是多份黑合同的结算问题。多份黑合同，大的原则就是参照实际履行的合同进行结算，无法确定实际履行合同的，司法解释征求意见稿用的表述是结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，通过两份合同之间的差价来确定价款。
比如，招投标前签订的合同，因为就合同价款、工期等实质性内容磋商，违反了招投标法的规定，是无效的；招投标后又签了一份中标合同，但基于双方的事前串标行为，这份合同实际上也无效；在履行过程中，又签订一份变更实质性内容的补充协议。在这种多份黑合同的情况下，应参照实际履行的合同结算。
（三）关于造价鉴定的问题
《司法解释二》第十二条规定了在诉讼前，其实也包括诉讼中，当事人对工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请鉴定的，法院不予准许。其实，在建设工程案件审理有两个大原则比较明显：一个原则是支付工程款的前提是质量合格，《司法解释一》最为明显。无论是有效合同还是无效合同，建设工程质量得合格。需要注意的是，《司法解释一》用的表述是“竣工验收合格”，而《司法解释二》用的表述是“质量合格”。有何区别呢？一方面，工程质量验收不仅包括最终竣工验收，还包括过程中的阶段性验收。另一方面，《司法解释二》明确了未完的半拉子工程只要质量合格也是可以主张工程款，乃至主张优先受偿权。
如果质量不合格的，修复合格了，修复费用承包方承担；修复还不合格，承包方主张工程价款不予支持。
第二大原则是有关于鉴定，两个解释是一脉相承，即“能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就少鉴定，能不重新鉴定就不重新鉴定”。所以在这个问题上诉讼前双方已就结算达成合意，一方在诉讼中主张鉴定，法院不予准许。
《司法解释二》第十四条规定了鉴定申请的程序问题。第一款是指鉴定应由负有举证责任方申请，否则承担举证不能的法律后果。亮点在第二款上，规定了一审不申请鉴定，或申请了又不交鉴定费，或者拒不提供鉴定材料，一审判决后，在二审又申请鉴定，二审法院认为确有必要的，则发回重审。
（四）优先受偿权的相关问题
优先受偿权本应属于保护施工企业自身利益的一把利剑，但在审判实践中运用得并不好，为此，《司法解释二》用了多个条文进行规定。
第一，优先受偿权是不以有效合同为前提的，换言之，尽管建设工程施工合同无效，但承包方依然享有优先受偿权。
第二，优先受偿权行使主体的问题，一个是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，另一个是发包人直接发包的专业工程承包人，再一个是发包人直接发包的装饰装修工程承包人。而并没有勘察人、设计人。需要特别注意的是工程总承包模式下的对勘察费、设计费是否享有？现在的观点倾向于有，但是争议很大。根据《司法解释二》，实际施工人是没有的。
第三，建设工程价款优先受偿权的范围问题。根据2002年的批复，主要是针对员工工资、材料款等实际支出的费用，才有优先受偿权。而《司法解释二》进一步扩大了优先受偿权的范围，采取了指引性的表述，这个范围依照国务院行政主管部门关于建设工程价款范围来规定。那么过去工程价款包括直接费、间接费、利润、税金，现在包括在工程量清单计价的方式之下，人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润、规费、税金，都是工程款，有优先受偿权，解决了十多年的争议。实际上也是回归《合同法》二百八十六条的本意。
第四，行使优先受偿权的行使期限。关于起算点，2002的批复饱受争议——从竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月，但从工程价款结算流程上看，从承包人向发包人提交工程结算申请书、完整的结算资料，到发包人审批等一系列流程走完，很容易超过六个月，造成该项权利的丧失。对此，《司法解释二》采取从债权清偿说，从应当给付工程价款之日开始起算。
